Главная › Новости

Участь адвоката в позасудових способах захисту » Реферати українською

Опубликовано: 22.10.2018

Епоха ринкових відносин докорінно змінила стиль і характеру діяльності різних адвокатських формувань. Багато адвокати сьогодні активну участь у серйозних господарських і нових економічних процесах, представляють спортсмени і не захищають інтересів малого великого бізнесу, здійснюють обслуговування фірм і правове супровід численних цивільно-правових, зокрема зовнішньоекономічних, угод.

Дуже важливі функції адвокати виконують у організації договірної роботи з підприємствах різної форми власності особливо в підготовки й укладанні комерційних договір проведенні переговорів, захисту підприємців у різних економічних суперечках.

Якщо звернутися до статистики, то даним Судового департаменту при ВерховномуСуде РФ (див.: Концепція інформатизації судів загальної юрисдикції, і системи судового департаменту.Одобрена Радою суддів РФ 29 жовтня 1999 р.) вийде така ситуація: :

У Російській Федерації один суддя посідає 9, 5 тис. людина;

мови у Франції — на 6 тис.;

у Німеччині — на виборах 4 тис.;

в Англії — на 3 тис.

Мабуть, що саме звернення через дозволом спору потягне значну затяжку за часом, що підтверджено щоденної практикою господарському житті багатьох суб'єктів підприємництва і громадян, котрі опинилися змушеними захищати свої інтереси чи оспорювати неправомірні вирішення інших. Тож важливого значення набуває вміння владнати розбіжності, не вдаючись в суд і судовим процедурам.

До альтернативним способам вирішення суперечок ставляться:

- третейське розгляд;

- переговори які сперечаються сторін;

- переговори які сперечаються сторін з допомогою нейтральній боку (адвоката, посередницьку юридичну фірму тощо.);

- незалежна юридична (технічна, медична, психологічна, економіко-правова та інші.) експертиза для встановлення фактичних обставин з спірного питання;

- приватна судова система;

- у кримінальній конфлікті між сторонами останнім часом впроваджуються кошти та програми відновного правосуддя, тобто. примирення жертви й правопорушника ( ст. 76, 90, 91 КК РФ).

Існує безліч визначень поняття переговорів.

Нерідко під час укладання господарських угод розділі «Дозвіл суперечок» боку вдаються до такого формулювання передполагаемого умови: «Суперечки на уроках договору дозволяються шляхом переговорів, а при недосягненні згоди — в арбітражний суд...; Після цього у разі виникнення розбіжностей представники сторін справді вони часто й безрезультатно зустрічаються, спірні питання, а коли чого не приходять, зрештою звертаються до судову інстанцію. У цьому в руки справи в самісінький суді витрачаються значні кошти (оплата державного мита, а де й послуг експертів, адвокатів й різні інші непередбачувані витрати).

Тим більше що договірне умова про можливість врегулювання спору шляхом переговорів містить у собі досить ефективний заряд, і за вмілому застосуванні його запровадження створюється менш витратний механізм досягнення згоди, відбувається економія часу, виробляються оптимальні шляхи розв'язання конфліктної ситуації.

Наведемо такий приклад. Фірма «>Постоялий Двір» (готель) зажадала від орендаря службових приміщень — фірми «Скіф» оплатити їй 250 млн крб. (в неденомінованих цінах) за оренду офісу та охороні приміщень службами орендодавця. Фірма «Скіф» відмовилася від оплати, посилаючись на можливість те, що під час укладання договору всю необхідну суму протягом року вперед було внесено як стовідсоткової передоплати і вручена готівкою заступнику директора готелю, що підписав комерційну договір оренди, що була його власноручний розписка отриманні грошей.

>Арендодатель направив позов у арбітражного суду. Проте арбітражного суду, керуючись п. 6 ст. 108 АПК РФ (колишня редакція), повернув позовна заява позивачеві, оскільки до спрямованим матеріалам представлені документи, що підтверджують дотримання досудового порядку врегулювання суперечки з відповідачем, коли, передбачено федеральним законом для цієї категорії спорів або договором. У договорі ж між готелем і орендар вказувалося, що «усі спори підлягають вирішенню переговорним шляхом».

Вивчення цій ситуації показувало, що позиції орендаря — фірми «Скіф» були вкрай хиткими, за існуючих тоді документах, а точніше за відсутності таких, він у будь-якому разі опинявся неправий.

Річ у тім, що, по-перше, вона повинна був від укладання договору з особою, не уповноваженим статутом готелю чи дорученням керівника (тобто. з його заступником директора). По-друге, розрахунки між юридичних осіб в сумах мали здійснюватися в безготівковій формі, а чи не готівкою, як це зробила фірма «Скіф». І, по-третє, орендар мав оплачувати кошти за договором не фізичній особі, а організації — готелі.

>Арендодатель, усунувши зазначений арбітражний суд недолік (формально чи, чи з суті), при вторинному зверненні на арбітражного суду, безсумнівно, виграв би цю суперечку, так би мовити, попри всі 100 відсотків.

Проте справа пішло з іншого руслу. Запрошений фірмою «Скіф» адвокат так організував переговорний процес між сторонами, що ні знадобилося і додаткових оплат готелі, та звернення до суду. Через війну проведених переговорів склали відповідний протокол, у якому констатувалося, що укладений між готелем і фірмою «Скіф» договір схвалений керівництвом орендодавця, а виплачена орендарем сума готівкою отримали співробітникомфирми-арендодателя у вигляді позики від міста своєї організації.

У цьому фірма «Скіф» діяла як за письма попереднього керівництва готелю на створюють як виняток й у із гострою необхідністю. Така запис в протоколі було зроблено не тому, щоб «зам'яти» суперечка, тому, що відбиті у цій записи події насправді мали місце, але у свого часу колишнім керівництвом України й бухгалтерією готелю були належно своїх оформлені, а нове керівництво цього знало.

Наявність такої протоколу говорило про відсутність будь-якої провини із боку фірми «Скіф» і більше, виключало у майбутньому звернення готелю на суду з цьому самому питанні. До речі, даний протокол виявилося корисним і готелі у її суперечці з колишнім керівництвом організації про неповерненні позики, що у остаточному підсумку повернули.

З описаного прикладу можна зробити кілька важливих практичних висновків.

1. Переговорний процес справді є дуже ефективною формою позасудового вирішення суперечок.

2. Проведені між конфліктуючими сторонами переговори повинні прагнути бути належно своїх підготовлені (на достатньому правовому, економічному просторі і організаційному рівнях).

3. Проведення переговорів має супроводжуватись досконалим винятком емоційного фону,паритетностью сторін і жителів конкретної ділової спрямованістю у межах існуючих договірних відносин.

4. Хід переговорів і результати в обов'язковому касаційному порядку мають бути відбито у відповідному протоколі, який підписується усіма учасниками заходи уповноважені представники у двох примірниках, тоді як переговорах бере участь дві сторони (за одним кожної боці).

5. Для підготовки, участі у переговорах і протоколу бажано запрошення юриста з адвокатської колегії, що спеціалізується на такого роду діяльності.

Звісно, не всякий переговорний процес може призвести до результатом, вигідним для обох сторін. Не всякі переговорного процесу може закінчитися мирним підписанням протоколу. Проте важливо пам'ятати, що у будь-якій разі переговорний процес має передувати судового розгляду. Часом не тільки позитивний, а й негативний результат — теж результат: чітко визначаються позиції сторін, предмет, межі України та кордону спору,доказательственние аргументи та інші. І поза тим, як буде ретельно підготовлено і проведено, якими аргументами будуть оперувати боку, як буде складено протокол переговорів, багато в чому залежати й вирішила результат подальшого судового розгляду. Якщо, звісно, таке відбудеться. Буває, навіть за «поганому» результаті переговорів сторона — ініціатор спору до суду не йде.

Проводячи переговори, боку мають оперувати незаперечними доказами і безперечними юридичними аргументами, що підтверджують їхнє позицію. Хто має таких аргументів буде більше, той і опиниться у більш виграшному становищі. На підтвердження позицій переговорів можуть слугувати різні допоміжні, технічні матеріали (>справки-расчети, аналітичні таблиці, схеми, бухгалтерські баланси тощо. тощо.).

Проте найкраще, коли всю ця технічна (фінансова, господарська, економічна) інформація оцінюється з погляду чинного законодавства, бажано у вигляді юридичного (правового) укладання.

І ще треба звернути увагу до такий важливий аспект, належить до описуваної проблемі, як законність переговорів.

Річ у тім, що ні всякі взаємини сторін під час вирішення спірних питань засновані на письмових договорах чи інших правовстановлюючих документах.

Нерідко набік кредитора у тих чи інших господарських або суто фінансових угодах, де друга буває повинна, наприклад, велику суму, стають чи друзі керівників підприємств, чи знайомі, найчастіше відставні й нинішні працівники правоохоронних органів, або навіть кримінальні елементи. У цьому таке «участь» найчастіше оформляється будь-яким юридично значимим документом, а проведені переговори з боржником як носять конструктивного характеру, а й межують із погрозами, перенасичені емоціями й діями, м'яко висловлюючись, непарламентського характеру.

Такі «переговори» нерідко підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст. 163 КК РФ (здирство), і що у них особи, зокрема й ті, хто спрямовує подібних «послів», несуть кримінальної відповідальності.

А краще, якщо переговорним процесом повернення боргу чи виконанні іншого зобов'язання підключити офіційно найнятого досвідченого адвоката, який дозволить, що його «підловив КДБ» на необережно кинутих фразах чи інших діях у відносинах з боржником.

Характерний приклад участі адвоката як представник інтересів громадянки Д. в переговорному процесі зі рієлтерської фірмою, яка пообіцявши їй за місяць трикімнатну квартиру в престижному домі, своїх зобов'язань не виконала грошей до сумі 76 тис. доларів, узятих нею в Д., не повернула.

Складність процесу в тому, що Д. під час підписання договору, так би мовити, виявила самовпевненість і зважала на дуже багато тонкощі, які виключали відповідальність фірми. Понад те, корінецьприходного ордера оплату Д. грошей за майбутнє житло узагалі опинився підписаним і завіреним печаткою інший організації, і до того сама сума позначався по рублях, що до моменту розгляду спору вже сильно «подешевшали». Цьому Д. свого часу не надала особливого значення, оскільки оплачувала купівлю тому самому приміщенні, де розташовувалася фірма (у будинку однієї з відділень Ощадбанку Москви), повністю довіряла керівнику фірми, до якого вона потрапила «за знайомством», і передбачала будь-яких суперечок із ним перспективі.

Зазначені обставини перешкоджали зверненню до суду (були відсутні докази для отримання грошей фірмою). Міліція ж ми бралася цю справу з існуючих між сторонами цивільно-правових відносин. Зате у справі взявся адвокат, і позитивні результати не забарилися

Багато в чому цьому сприяли вміло складені протоколи переговорів, підписані сторонами. Вони адвокатом використали відомий криміналістам тактичний прийом під назвою «психологічна пастка». У разі адвокат неістотним деталей в протоколі і вихвалянню фірми приділив головну увагу, а юридично значимих фактів: констатація угоди, боргу, обману (ясна річ, не керівництвом фірми, що було спеціально для притуплення пильності), відповідальності виявилися зумиснезатушеванними і захованими в достатку фраз так званої складної конструкції.

Юридично не підкований керівник фірми і той самий керівник служби економічній безпеці,подписивавшие протоколи, цього не звернули увагу. І коли такі протоколів із печатками фірми опинилися у руках Д., це дасть їй і його адвокату можливість чергових переговорах вже не прохачами, а розмовляти з «позиції сили». Нині вже був використовувати й загрози поширення інформації про несумлінних діях фірми, і всі заяви про можливий зверненні на правоохоронні органи, суд навіть до «знайомим хлопчикам».

І коли ж фірма, використовуючи принцип «найкращий спосіб захисту — це напад», спробувала з допомогою міліції вибити адвоката «із сідла» і притягти його до відповідальності за шантаж, навіщо подала у підтвердження цього магнітофонні записи переговорів «з позиції сили», то вищезазначені протоколи таки послужили підставою, виключає якусь провину у вимаганні і шантажі. Лише цього фірма, хоч і частинами, проте повністю розрахувалася з Д., побоявшись власного звіту перед судом, прокурором і власними партнерами у бізнесі.

Отже, тільки з добре організованому переговорним процесом, начебто, цілком програшне було виграно досить професійно організованоюполумошеннической фірми, що діяла під прикриттям солідних державними структурами.

Необхідно пам'ятати, що абсолютних гарантій безхмарних взаємин у господарську діяльність немає. І якщо конфлікти, то розбіжності за тими або іншим суб'єктам питанням навіть між дуже близькими партнерами виникають частенько.

У таких випадках звернення до суду (навіть третейський) — досить затратна й трудомістке засіб, проте, як зазначено вище, затратно і занадто багато роботи. А можливість переговорного процесу, яка декларується у договорі, має бути досить повно регламентована, щоб опинитися не формальної, а надійної альтернативою судового розгляду.

У цьому плані можна порекомендувати випробувані вже багатьма адвокатами практично такі формулювань у укладених договорах. «Дозвіл суперечок (1 варіант):

Суперечки й розбіжності, які можуть виникнути з цього договору чи у з нею, боку будуть вирішувати по обопільному згоди. У цьому передбачається наступний порядок врегулювання спірних ситуацій чи виникаючих розбіжностей:

За наявності підстав сторона, інтереси, на її думку, порушено або потребують додаткового врегулювання,в___-дневний строк після виявлення нестачі спрямовує боці претензію чи лист із зазначеннямнедостатка.(нарушения), підтверджують доказів і власних пропозицій з врегулюванню спору.

Сторона, отримавши претензію чи лист, зобов'язанав___-дневний термін подивитися на неї (його) і прийняти відповідне рішення про задоволення чинеудовлетворении пропозицій з іншого боку.

Якщо задоволення повному обсязі пропозиційнаправившей їх із боку неможливо, сторона, отримавши претензію чи лист, призначає двосторонні переговори, проведені у взаємно узгоджені терміни, за результатами що у обов'язковому порядку обидві сторони підписується протокол. Узгодження термінів і проведення переговорів проходить за телефону, факсу, телетайпу чи шляхом за такою формулою «>оферта-акцепт» з підтвердженням отриманих повідомлень.

Рішення, усталені переговорах і запротокольовані сторонами, якщо вони засновані на взаємній згоді, є остаточними і підлягають виконання сторонами як і самого договору.

Якщо прийнятому переговорів рішенні якийсь з договірних умов підлягає зміни чи виключенню, таке виконується новій редакції або виповнюється взагалі з часу прийняття протоколу переговорів.

Сторона, не отримавши втечение____банковских днів після