Реклама медицинской организации через СМС рассылку
Опубликовано: 10.01.2019
Статья из серии "Просто о сложном"
Мы уже знаем определение «реклама» и разобрались с ее текстовым наполнением применительно к медицинским услугам в предыдущей статье . Теперь необходимо выяснить, как применить полученные знания к таким формам или способам распространения рекламы Вашей медицинской организации, как рассылка смс сообщений и электронных писем.
Закрыт зал игровых автоматов на ул Жуковского 33
Напомню, что в настоящее время действует довольно жесткое общее, т.е. для всех рекламодателей (независимо от вида деятельности), ограничение на распространение рекламы по сетям электросвязи, включая такие виды, как смс сообщения или электронные письма. Распространение подобного рода рекламы допускается исключительно при условии получения предварительного согласия абонента или адресата на ее получение (п. 1 статья 18 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ).
Управление салоном красоты: как управлять салоном красоты в кризис
А является ли Ваша реклама рекламой по закону?
Что делать, если Вы хотите донести до пациентов информацию о новых акциях, о появлении новых видов медицинских услуг и так далее? Давайте разбираться и отвечать на поставленные вопросы по порядку. Прежде всего, хочу обратить Ваше внимание на следующий термин или понятие, являющееся важной составляющей определения «реклама» - неопределенный круг лиц . В настоящее время наше законодательство не содержит четкого определения данному понятию. Этот термин был впервые введен в законодательство Российской Федерации в июне 1993 года в связи с вступлением в силу второй редакции Закона «О защите прав потребителей». Не буду вдаваться в подробности и исследования наших правоведов на эту тему, остановлюсь лишь на том, что для Вас наиболее важно при ответе на поставленные вопросы. Во многих словарях русского языка не дается толкование всего термина «неопределенный круг лиц», а лишь каждого из слов этого термина отдельно. Так слово неопределенность расшифровывается: «точно не установленный»; «в точности неизвестный», «в точности несосчитанный или неизмеренный», «неконкретный», «неточный» и так далее. Итак, для нашего понимания и применительно к определению «реклама» термин «неопределенный круг лиц» это множество лиц, количество которых неизвестно. Для справки: «Неопределенный круг лиц» - это признак общества или многочисленной группы точно не установленных лиц. Относительно нормативно-правовых актов Российской Федерации понятие «неопределенный круг лиц» также раскрывается через указание на термин «каждый». Соответственно, мы можем сделать вывод о тождественности (полном соответствии) понятий «неопределенный круг лиц», «публичный интерес» и «общественный интерес». Этот вывод полностью согласуется с действующими нормами гражданского права. Например, Вам хорошо известно, что договор на оказание платных медицинских услуг по сути и содержанию является договором бытового подряда, а п. 2 ст. 730 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что договор бытового подряда является публичным договором, т.е. любая медицинская организация по характеру своей деятельности должна осуществлять свои обязанности в отношении каждого, кто к ней обратится, т.е. неопределенного круга лиц.Скажете, зачем я на этом акцентирую Ваше внимание?
Отвечаю. Необходимо различать определение «реклама» и отличные от нее определения «информация», «сообщения» или «уведомления», хотя по содержанию и рекламирующие Ваши медицинские услуги, но с точки зрения закона рекламой не являющиеся. Напоминаю, определение «реклама» неразрывно связана с термином «неопределенный круг лиц». Исключив данный термин, любая Ваша реклама будет не чем иным, как сообщением, уведомлением или информацией. Исключить данный термин Вам может помочь четкое очертание круга лиц, которым Вы делаете рассылку СМС-сообщений или электронных писем. Но и это еще не все, важной составляющей для четкого определения круга лиц будет является источник формирования этого круга (базы данных) , т.е. главным определяющим признаком для признания или не признания распространяемых Вами СМС-сообщений или электронных писем рекламой – наличие или отсутствие собственного источника (базы данных). И вот почему. Как Вы думаете, будут ли считаться СМС-сообщения рекламой, если Вы заключите договор с фирмой, занимающейся рассылкой СМС-сообщений, в котором будет указано, что текст Ваших СМС-сообщений будет разослан всем, кто оплатит услуги связи (внес деньги на телефон) через платежные терминалы какого-либо оператора? Ответ: Да будут, несмотря на то, что круг лиц в данном случае кажется определен количеством конкретных людей, воспользовавшихся этими платежными терминалами. И скорее всего подобного рода СМС-сообщения будут признаны антимонопольным органом рекламой, а значит, и подходить к текстовому содержанию необходимо с учетом действующих ограничений на рекламу медицинских услуг. Дело в том, что никто не может заранее определить круг лиц, который воспользуется услугами этих платежных терминалов. Люди, пополнившие свои телефонные счета, являются клиентами непосредственно владельцев платежных терминалов, которые оказывают услуги на основе тех же правил и норм публичности, что и Ваша медицинская организация при обращении любого человека за медицинской помощью. Совсем другое дело, если Вы обладаете собственной базой. В зависимости от срока существования, уверен, у Вашей медицинской организации накоплен достаточно большой объем информации о Ваших клиентах с их телефонами и электронными адресами. Возможно даже, что Вы постоянно рассылаете напоминания пациентам о предстоящих приемах у врачей, поздравления с днем рождения или другими праздниками. Таким образом, Вы обладаете уникальным рекламным инструментом, при правильном использовании которого Вы можете, не нарушая действующего законодательного ограничения о запрете рекламы медицинских услуг, донести до пациентов информацию о новых акциях, о появлении новых видов медицинских услуг и так далее. Вывод: Любое сообщение (СМС или электронное письмо) Вашим пациентам не является рекламой. Однако, не могу не уведомить Вас, что некоторые позиции антимонопольного органа в корне отличаются от моих обобщенных выводов, сделанных после проведенного правового анализа и изложенного в настоящей статье. Так, согласно позиции ФАС России, указанной в письме от 5 апреля 2007 года № АЦ/4624, а именно: «Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена». Я лично и с учетом всего изложенного выше не могу согласиться с данным выводом ФАС России, а формулировку: «о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена», считаю как минимум некорректной.Мы уже с Вами разобрались, что определение «реклама» неразрывно связан с термином «неопределенный круг лиц», а значит, определение «реклама» в данном случае не применимо.
На настоящее время и в связи с отсутствием достаточной и четкой правоприменительной судебной практики по данному вопросу представляется крайне спорным вопрос: Является ли любое СМС-сообщение или электронное письмо само по себе рекламой, независимо от их содержания? Ведь подобного рода СМС-сообщения или электронные письма всегда будут направлены конкретному лицу или лицам (конкретный адрес или телефон), независимо от наличия или отсутствия определенного обращения (Иванову Ивану Ивановичу, Петру Сергеевичу или просто Марии).
Позиция ФАС России была и остается по сей день иной, чем та, которую я изложил выше. Наш антимонопольный орган стоит упорно на своем, что подтверждается, например, Письмом от 13 июня 2013 г. N АК/22976/13 «Об отнесении к рекламе смс-сообщений оператора связи».Вот выдержка из данного письма:
« Вместе с тем распространяемая посредством СМС-сообщений информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования. Так, должна относиться к рекламе следующая информация: - предложение приобрести за дополнительную плату мобильный контент (фото-, видеоизображения, мелодии для рингтонов или гудков, подписка на новости, прогноз погоды и т.п.); - предложение подключить за дополнительную плату услугу, связанную с предоставлением "базовых" услуг (например, "Автоответчик", "Голосовая почта", "Черный список", "Автоплатеж"); - предложение перейти на другой тарифный план; - предложение обратиться на мобильный сервис (портал), в том числе подключение или использование которого не требует внесения разовой или абонентской платы, если посредством данного сервиса (портала) абоненту за дополнительную плату может быть предоставлен мобильный контент или дополнительные услуги». В приведенном письме ФАС России, несмотря на то, что речь идет об услугах операторов связи, для нас с Вами важен общий (замените в выделенном тексте «операторами сотовой связи» на «медицинскими организациями») посыл антимонопольного органа - рекламой является все то, что выступает в качестве объекта рекламирования. На мой взгляд, это в корне не верная позиция ФАС России. В приведенном письме ФАС России сам указывает «абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг», то есть, нет неопределенного круга лиц, а есть база (если хотите список) конкретных клиентов конкретного оператора связи, абсолютно не зависимо от их количества. Таким образом, любая информация о любых дополнительных услугах именно этого оператора связи, пусть даже и содержащая элементы рекламы, сама по себе рекламой не является. Вывод: Отправляя смс-сообщения или письма по электронной почте своим пациентам от имени Вашей медицинской организации, содержание данных сообщений не подпадают под определение «реклама» независимо от их конкретного содержания. На мой взгляд, в данном случае важно на сколько Ваша медицинская организация готова отстаивать свою позицию, в том числе и в суде. Если Вам представляется, что доказывание Вашей позиции в антимонопольном органе и в суде будет для Вас нежелательным, обременительным и так далее, предлагаю всего два правила , чтобы избежать лишних притязаний со стороны антимонопольного органа. 1. Проводить рассылку СМС-сообщений или электронных писем с учетом ограничений рекламы медицинских услуг, изложенных в предыдущей моей статье. 2. Получить предварительное согласие абонента или адресата на получение подобного рода сообщений. Второе правило рассмотрим чуть более подробно и, исходя из того, что мы как бы смирились с тем, что любое СМС-сообщение или электронное письмо будет считаться антимонопольным органом рекламой. Поэтому, для того чтобы к Вашей медицинской организации не было претензий и наложенных штрафных санкций со стороны антимонопольного органа, при соблюдении первого правила необходимо соблюдать и второе («стелим соломку») . Статья 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» гласит: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы». Исходя из вышеизложенного, Вам необходимо (у Вас будет письменное доказательство согласия пациента) внести соответствующий пункт в договор на оказание платных медицинских услуг, который Вы заключаете с Вашими пациентами. Я рекомендую следующий текст для включения его в подобные договоры: «Исполнитель имеет право: Информировать Потребителя (Заказчика) о проводимых акциях и мероприятиях, изменении цен на медицинские услуги, расширении или сокращении объема и видов оказываемых медицинских услуг путем отправки информационных сообщений в виде коротких сообщений (смс) на телефон Потребителя (Заказчика) или на электронный адрес, указанные Потребителем (Заказчиком) в Договоре». Конечно, с учетом нашей действительности, я всегда предлагаю своим клиентам иметь дополнительную «подстаховку» от необоснованных претензий со стороны ФАС России. Вы можете в каждом подобном сообщении (рекламе) указывать имя и отчество пациента, тем более что многие разработанные программы по рассылке СМС-сообщений и электронных писем позволяют это делать автоматически. Еще немного Вашего внимания. Если Вы когда-либо пользовались услугами организаций по рассылке СМС-сообщений или электронной почте, Вы наверняка сталкивались с различным подходом данных организаций к услугам, которые они Вам предлагают. Вот два отличительных подхода разных организаций, работающих на рынке СМС рассылок: 1. «Предметом настоящего Договора является предоставление ЗАКАЗЧИКУ «Пакета услуг по отправке смс – сообщений» в соответствии с Тарифами, указанными в Приложении №1 к настоящему Договору (далее «Тарифы»). Услуги предоставляются Исполнителем после поступления оплаты за соответствующий пакет услуг и действуют в течение срока, указанного в Приложении №1 настоящего Договора». 2. «По настоящему Договору Исполнитель по заданию Заказчика обязуется оказать Заказчику комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров Заказчика на потребительском рынке с целью распространения среди потребителей информации о товарах Заказчика, создания их благоприятного имиджа у потребителей, увеличения их потребительской узнаваемости, а Заказчик обязуется принять и оплатить данные Услуги в соответствии с условиями настоящего Договора». Это лишь два примера текста, являющихся предметом договоров, двух разных, но достаточно серьезных игроков на рынке СМС услуг Москвы и Санкт-Петербурга, а подобного рода организаций и соответственно вариантов договоров, конечно, намного больше. Думаю, Вы сами сможете определить в каком случае можно сделать вывод о распространении через СМС-рассылку именно рекламы, а в каком данный вывод сделать без изучения иных, ранее рассмотренных в настоящей статье, составляющих просто невозможно. Не хотите иметь лишних проблем, внимательно читайте и изучайте договоры, старайтесь «стелить соломку», ведь любая даже кажущаяся на первый взгляд мелочь может сыграть как в плюс, так и в минус при возможных претензиях со стороны контролирующих органов. Продолжение следует…